STF forma maioria contra ICMS sobre licenciamento de softwares; julgamento é interrompido

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Placar é de seis votos a três pela não incidência do imposto; presidente do STF, Luiz Fux, pediu vista. Ministro Kassio Nunes Marques toma posse nesta quinta e deve votar na retomada. O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria de votos nesta quarta-feira (4) contra a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares).
O julgamento foi interrompido por um pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do presidente da Corte, ministro Luiz Fux, e deve ser retomado na próxima semana. Por enquanto, o placar é de 6 votos a 3 pela não incidência do ICMS.
O STF julga uma ação da Confederação Nacional de Serviços (CNS), que questiona legislação de Minas Gerais sobre o tema e afirma que os programas já estão sob a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Por isso, os softwares estariam sendo tributados duas vezes, o que é proibido pela Constituição.
De acordo com a CNS, tanto a elaboração de programas de computador quanto o licenciamento ou cessão de direito de uso são considerados serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS.
A competência para arrecadação do ISS é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal. Já o ICMS é arrecadado pelos estados e pelo DF.
A CNS afirmou ainda que, caso o STF entenda pela incidência do ICMS, o setor de informática e os municípios sofreriam um impacto sem precedentes, “acarretando inclusive o aumento do custo do licenciamento de software para o consumidor final”.
Já a Associação Brasileira de Empresas de Software (ABES), interessada na ação, afirma que as leis de MG pretendem equiparar “um aplicativo pelo qual um cientista, após décadas de pesquisas, faz um diagnóstico de saúde a uma carga de soja ou de ferro” e que o software jamais será mercadoria.
O relator do pedido, ministro Dias Toffoli, votou para excluir as atividades ligadas a software da incidência do ICMS. Para Toffoli, houve uma escolha legislativa de fazer incidir o imposto municipal, e não o estadual, sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Arrecadação do ICMS subiu nos estados, em meses anteriores,
“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, afirmou.
Ainda segundo o ministro, para que ocorra o fato gerador do imposto estadual, é preciso que “haja transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”.
O voto foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e o decano Marco Aurélio Mello.
Já os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes tiveram entendimento oposto. O novo ministro Nunes Marques toma posse nesta quinta (5) e deve apresentar seu voto na retomada do julgamento.
“O STF tem entendido que, na hipótese de disponibilização online, sem cessão definitiva do programa de computador, o usuário remunera o detentor da licença mediante pagamentos periódicos em regime de assinatura pelo tempo de utilização do produto, portanto, não há aqui uma transferência da titularidade do bem. O programa nesse caso não é vendido e, portanto, penso que não é possível falar tecnicamente em circulação de mercadoria e consequentemente não é possível falar de incidência de ICMS”, afirmou o ministro Luís Roberto Barroso.
O plenário também julga em conjunto uma ação contra lei de Mato Grosso sobre o mesmo tema. Nessa ação, a relatora, ministra Cármen Lúcia, também votou para manter a cobrança do ICMS, sob o fundamento de que programas de computador não são equivalentes a prestações de serviços.
“As operações mercantis que façam circular licenças ou cessões de uso de determinados programas de computador, permitem a incidência do ICMS”, disse a ministra.
Já o ministro Gilmar Mendes votou para que softwares padronizados, ou seja, que são distribuídos em massa, tenham cobrança do ICMS, enquanto os programas personalizados, com alterações, tenham incidência do ISS.